大陆公司法与香港公司法的对比

· 日期：2008-5-17 8:30:10

，香港公司不设专门的监督机构，而由股东会并借助于职业会计师对董事或及其公司财务进行监督，虽可能减少管理成本，提高经营效率，但“难以做到即时监督，切实防止董事滥用职权” 。比较来看，内地公司法的规定在结构上较为合理；第二，香港公司表现出较强的董事会中心主义，但在制定法和判例法上却对董事设定了受信托义务、竞业禁止义务、注意义务、忠实义务及其认定规则，这对于加强董事责任，保护公司、股东、债权人的利益是必要的；而内地公司法虽然对董事也规定了一些原则上的义务，但具体实务操作上对董事义务的确定仍显阙疑 ，故在此方面尚可借鉴香港法；第三，内地公司股东会和董事会的职权均为法定，有利于规范化管理，也有利于对相对人知情权的保障，从而有利于交易安全。但是，每个公司都有其特殊性，应当允许公司章程有规定公司机构职权的自由度，在这方面，香港公司法的做法值得借鉴；第四，在公司机构的议事程序规则方面，香港法规定较严密，内地法显得较粗疏。比如，股东大会通过的决议，在香港法上就分为普通决议、特别决议、须特别通知的决议、签约决议，对不同决议有不同的形成规则；又如，股东年会和临时股东会的召开和议事，分别有不同的程序；另外，诸如举手表决、投票表决、签署表决，公司印章使用等细节，也有不厌其烦的规定。内地公司法注重对公司机构实体权力的规定而疏于对权力行使程序的设计，有必要参考香港法加以完善。因为，明确而合理的议事程序是提高公司机构运作效率的保障，也是限制管理者滥用权力的保障。　   　　（六）关于公司地位的处理。　   　　公司的地位，是指公司在法律关系中的资格和位置。公司的地位决定公司的权利义务和责任。　   　　在内地公司法中，公司具有法人资格，处于独立地位 。法人的人格与组成法人的成员的人格相分离，正是这种人格分离的法律拟制技术，使法人的独立地位在法律上得以成立。内地公司的法人资格是在符合法律规定的条件和程序时取得 。公司的法人资格一经取得，非经行政的注销或吊销程序并不丧失。因此，公司的独立地位几乎具有绝对性。公司的责任和公司股东的责任截然分开。　   　　香港公司的法人资格，长期以来是通过判例法确定的。最典型的是1897年的“萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案” 和1961年“李氏诉李氏空中农业有限公司案” 。香港1984年修订《公司条例》时，已将上述判例的结论转化为制定法例 。该法规定公司成为法人所需具备的条件有二：第一，有两个以上成员；第二，有组织大纲。比较而言，在香港取得公司法人资格是比较容易的。但是，法人与自然人毕竟不同，法人没有像自然人那样的思维能力，法人意志实质是法人成员的意志，甚至可能是公司法人的董事的意志。因此，法人的独立人格又可能成为规避法律的工具。对此问题，英国法是通过“揭开公司的面纱”(Liftingthe Veil of Incorporation)的判例来解决的。这方面较典型的案例有1911年的“达比一案” 和1933年的“吉尔福汽车公司诉霍恩案” 。这些判例不理会公司法人独立人格，而将公司的行为归属于公司控制者的行为，再从法律上判定该行为的效力。香港1984年修订的《公司条例》将“揭开公司面纱”的规则从制定法上予以体现，如第31条规定：若公司股东知道在不足法定人数（二人）的情况下经营业务已达六个月，则该股东应对公司债务负责。这是将表面上的公司债务归属于个人债务。又如第275条规定：任何故意参与利用公司欺诈经营的人，在公司清盘时应对公司债务负无限责任。这是将表面上的公司行为后果归属于自然人。不过，香港制定法未能全部体现 “揭开公司面纱”的规则，因为该制定法未采取概括方式立法，所以，除法定情形之外，其他规则尚须遵循先例，甚至再创判例。　   　　揭开公司面纱的理念与公司法人资格独立规则是相悖的，但却可以解决法人资格被滥用的问题，维护特定情形下的公平与正义。追求公平、正义而不拘于逻辑，这或许是普通法系特有的一种文化。　   　　公司法的目的在于实现相关利益主体之间合理的利益均衡 。公司地位独立的法律意义，是使公司人格和股东人格相分离，从而限制投资风险，其立足点是鼓励投资，保护投资者的利益，但是，这就有可能影响债权人的利益。解决此矛盾的方法，在大陆法系，采取静态的资本三原则 和法定资本制等措施来保护债权人，以平衡投资者和债权人的利益；在普通法系，则采取动态的灵活资本原则和授权资本制，并用“揭开公司面纱”等平衡手段达到利益均衡的目的。方法不同，其实际效果也会有差异。　   　　在公司地位问题上，内地法律是将公司法人资格的取得置于严格的条件下，一经取得，不会遭至轻易否定。这样处理的优点是能强化静态法人资格质量，但是，如果条件控制失灵或取得法人资格后将其滥用，则法律就显得无能为力。内地一些不法之人利用公司法人独立资格，玩弄“金蝉脱壳”把戏，逃避债务，巧取利益，但法律却难有作为。香港法律对取得公司法人资格的要求相对较宽松，但一经取得，并非绝对享有，可以通过“揭开面纱”将其独立资格否定。这样处理的好处是能从动态上实现实质的利益均衡和公平正义。但是，如果否定其独立资格后却不能对债权人的受损事实予以实在的救济（因为事先没有必要的保障），则依然不能使利益得到平衡，不能使公平和正义得到落实。有鉴于此，笔者认为，两地若能相互借鉴，内地将“揭开公司面纱”规则适当引入，香港将法人资格取得条件进一步严格化，则会使公司法律地位的真实性与合理性得到更充分的实现。　   　　内地与香港公司法的差异不仅表现在上述六个方面，其他诸如：公司的设立条件和程序、公司的财务和会计、公司的合并分立及重整、对公司小股东的保护等，也有较大不同，容另文再述。　   　　三、香港回归后两地经贸投资中公司法的协调和适用问题　 　　 　　在'97香港回归祖国后，两地的经贸投资往来会更加频繁，涉及两地公司法的协调和适用的问题主要有两个方面。　   　　第一，相互投资设立公司的法律协调和适用问题。由于两地的公司法仅在各自的区域范围内适用，香港回归后，香港投资者到内地投资设立公司依然应适用内地法律，内地投资者到香港投资设立公司也应适用香港法。但有必要分析的是，回归之后，香港的投资者在事实和法律上都不是“境外投资者”，这就产生了香港投资者到内地投资设立公司是否仍然适用外商投资企业法的问题。如果适用，从法理上难以成立；如果不适用，势必大大挫伤香港投资者的投资积极性。如何解决，笔者认为可以采取分阶段方法处理。在近期，通过立法解释，暂时可适用外商投资企业法；到中期，制定专门适用于港、澳、台投资者到内地投资的投资保护法；最后，通过修订《公司法》和前述投资保护法，逐步缩小两套法律的差异，使两地投资者在内地投资设立公司方面遵循同一规则，真正作到“法律面前人人平等”。另外，内地投资者到香港投资设立公司，依香港《公司条例》的规定注册，享有注册公司的地位。　   　　第二，经贸往来涉及公司的法律协调和适用问题。两地公司之间的经贸往来，一般有两种法律方式。一是互在对方范围内设立分支机构，通过分支机构来交易；二是直接在两地公司之间交易。对于前一种方式，内地公司到香港设立分支机构，在香港公司法上的地位是海外公司，即在香港有营业地点而在香港以外地区成立的公司。海外公司依《公司条例》第十一部注册，此种注册只是获得营业许可的法律承认和避免公司名称混同，不产生创设法律主体的效果。海外公司要享有香港私人公司的待遇，按公司注册署要求应提供下列文件：(1)一份由该公司成立地方的执业律师或核数师出具的证明，证明在指定期间内：a.该公司成员未超过五十人；b.该公司未对公众发行股份，未在证券交易所挂牌交易，同时，该公司原注册地的法律禁止该公司向公众发行股份；c.该公司章程内无可发行股份的规定；d.公司所在地法律不要求该公司公开帐目；(2)该公司的一名高级职员每年向公司注册署长提交一份内容与(1)相同的证明书 。根据上述要求，内地有限公司在香港设立分支机构，当可获私人公司的待遇。香港公司在内地设立分支机构，回归后不宜直接适用《公司法》第九章“外国公司的分支机构”的规定，可参照该规定或另作专门规定。对于后一种方式，涉及两地公司的权利能力和行为能力的问题。按照冲突法一般原理，人的能力依属人法。所以，两地公司在经贸交往中有关对方能力的认定，应分别适用成立地公司法，但在必要时，亦应受行为地法的限制。 本新闻共3页,当前在第3页  1  2  3