中国企业海外并购需办理的核准备案手续

海外投资与并购是一项涉及多方主体的复杂工程,过程中需要经过多个政府机关的审批和备案,从开始交易的目标选择到交割完成历时长,需涉及适用的法律包括两个或更多国家(地区)的法律。

各部门审核要素
 
发改委:从海外投资角度对投资项目进行核准。
商务部:从海外投资设立境外企业的角度进行核准。
银 行:主要对境外投资所涉的外汇及汇出进行登记。
国资委:从国有资产监督管理的角度进行核准。
 
自2014年开始,发改委、商务部门、外汇局均出台了新规,简化了境内企业境外投资与并购的审批、备案与登记程序,同时下放了审批权限。这大大加速了我国企业进行境外投资与并购的步伐。
 
发改委审批

1.审批权限
2014年5月8日起《境外投资项目核准和备案管理办法》,根据不同情况对境外投资项目分别实行核准或备案管理。
 
(1)核准项目权限
 
敏感国家和地区:未与我国建交和受国际制裁的国家,发生战争、内乱等国家和地区。
敏感行业:基础电信运营,跨境水资源开发利用,大规模水资源开发利用,输电干线、电网,新闻传媒等行业。
 
(2)备案项目权限
 
 除上述核准的项目外,其他境外投资项目向发改委备案即可。
 
中方投资额3亿美元以上——国家发改委备案
中方投资额3亿美元以下——地方发改委备案
 
注:境外投资项目前期工作周期长,所需前期费用规模较大的,如履约保证金、保函手续费、中介服务费等,企业可对项目前期费用申请核准或备案。
 
(3)信息报告确认
 
在《境外投资项目管理办法》第10条明确规定,中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,投资主体在对外开展实质性工作之前,应向国家发改委报送项目信息报告。国家发改委收到项目信息报告后,对符合国家境外投资政策的项目,在7个工作日内出具确认函。
 
注:企业根据国家发改委的要求编写信息报告,可以使国家发改委大致了解国内有多少企业参与境外收购和竞标,防止发生多家国内企业出现相关恶性竞争使出售方“坐地起价”,坐收“渔翁之利”。
 
2.项目核准或备案流程
 
(1)项目核准程序与时限
注:国家发改委受理项目申请报告之日起,对于符合核准条件的境外投资项目在20个工作日内完成核准,或提出审核意见报国务院核准注。如20个工作日不能做出核准决定或提出审核意见的,由国家发改委负责人批准延长10个工作日,并将延长期限的理由告知申报企业。
 
(2)项目备案程序与时限
 
属于国家发改委备案的项目,地方企业应填报境外投资项目备案申请表及其附件,直接提交地方发改委,由地方发改委报送国家发改委。国家发改委在受理备案申请表之日起 7 个工作日内,对符合备案条件的境外投资项目出具备案通知书。对不予备案的境外投资项目,国家发改委将以书面决定的方式通知申报企业并说明理由。
 
注:投资主体凭核准文件或备案通知书,依法办理外汇、海关、出入境管理和税收等相关手续。
 
3.注意事项
 
(1)需国家发改委核准或备案的境外投资项目,国内企业在对外签署具有最终法律约束效力的文件前,应当取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书;或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书。
 
(2)国内企业需在核准文件和备案通知书的有效期完成相关手续,其中建设类项目核准文件和备案通知书有效期为二年,其他项目核准文件和备案通知书有效期一年。在有效期内企业未能完成相关手续的,应在有效期届满前30个工作日内申请延长有效期,以避免因项目核准文件或备案通知书失效而需重新办理。
 
4.法律责任
 
除国有企业境内投资与并购需获得国资委的前置审批外,发改委对项目核准或备案是国内企业进行境外投资与并购进行境内行政审批或备案的第一步,只有获得发改委的审批或备案后才可能办理后续的相关手续。因此,我国现行法律法规对国内投资者在办理项目核准时的违法违规行为也设置了较严格的处罚措施。
 
(1)项目申请报告内容失实的法律责任

根据《境外投资项目管理办法》第28条规定,投资主体应当对境外投资项目申请报告或项目备案申请表及附件的真实性、合法性负责。投资主体在境外投资项目申报过程中违反法律法规,隐瞒有关情况或提供虚假材料的,国家发改委将不予受理或不予核准、备案;已经取得核准文件或备案通知书的,国家发改委将撤销核准文件或备案通知书,并给予警告。

(2)未依法申请核准与备案的法律责任

根据《境外投资项目管理办法》第29条规定,对于未依法办理核准或备案的项目,或未按照核准文件或备案通知书内容实施的项目,国家发改委将会同有关部门责令国内企业停止项目实施,并提请或者移交有关机关依法追究有关责任人的法律责任。

(3)未依法报送项目信息而开展实质工作的法律责任
 
对于投资主体应报送项目信息报告但未获得信息报告确认函而对外开展实质性工作的,国家发改委将予以通报批评,责令其纠正。对于性质严重、给国家利益造成严重损害的,国家发改委将会同有关部门依法进行处罚,并提请或者移交有关机关依法追究有关责任人的法律责任。
 
商务部审批
 
2014年10月6日起施行的新版《境外投资管理办法》(以下简称《境外投资管理办法》)大大减少了行政审批,新《境外投资管理办法》确立了“备案为主、核准为辅”的新型管理模式,进一步提升了境外投资的便利化,并进一步提升了国内企业进行境外投资与并购的自主权。

1.审批权限

《境外投资管理办法》的规定,企业境外投资除涉及敏感国家和地区、敏感行业需实行核准外,其他情形的境外投资均实行备案管理。实行核准管理的国家是指与我国未建交的国家、受联合国制裁的国家。实行核准管理的行业是指涉及出口我国限制出口的产品和技术的行业、影响一国(地区)以上利益的行业。
 
2.审批流程
 
(1)备案申请
 
对属于备案情形的境外投资,中央企业报商务部备案;地方企业报所在地省级商务主管部门备案。投资主体填写《境外投资备案表》后,连同企业营业执照复印件分别报商务主管部门备案。商务主管部门应当自收到《备案表》之日起3个工作日内予以备案并颁发《企业境外投资证书》。
 
(2)核准申请
 
对属于核准情形的境外投资,中央企业向商务部提出申请,地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。企业申请境外投资核准需提交申请书、《境外投资申请表》、境外投资相关合同或协议、有关部门对境外投资所涉的属于我国限制出口的产品或技术准予出口的材料等。
 
3.审批期限
 
核准期限
 
根据《境外投资管理办法》的规定,商务部核准境外投资应当征求我驻外使(领)馆(经商处室)(以下简称经商处)意见。商务部应当在受理中央企业核准申请后20个工作日内(包含征求经商处意见的时间)作出是否予以核准的决定。申请材料不齐全或者不符合法定形式的,商务部应当在3个工作日内一次告知申请企业需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。
 
省级商务主管部门应当在受理地方企业核准申请后对申请进行初步审查,并在15个工作日内(包含征求经商处意见的时间)将初步审查意见和全部申请材料报送商务部。申请材料不齐全或者不符合法定形式的,省级商务主管部门应当在3个工作日内一次告知申请企业需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。商务部收到省级商务主管部门的初步审查意见后,应当在15个工作日内做出是否予以核准的决定。对予以核准的境外投资,商务部出具书面核准决定并颁发《企业境外投资证书》。
 
为了加快审批时限和防止商务部门审批人员以材料不齐全为由人为的延长审批时限,《境外投资管理办法》对商务部门审核材料和核准限时作出的明确规定无疑大大缩短了审批时限,同时也提高了境内企业对审批时限的可预期性。
 
4.注意事项
 

(1)根据《境外投资管理办法》规定,自领取《企业境外投资证书》之日起2年内,境内企业未在境外开展投资的,《企业境外投资证书》自动失效。如需再开展境外投资,应当重新办理备案或申请核准。因此,境内企业一定要把握好境外投资或并购的时间进度,特别是一些大型投资与并购项目,对项目的尽职调查与谈判需要花费大量的时间,如国内企业没有把握好时限很可能会导致其无法在2年之内完成境外投资或并购,从而导致《企业境外投资证书》失效而需重新办理。
 
(2)《境外投资管理办法》其中一个重要思路的改变就是商务部部门增强了对境内企业开展境外投资时权益的保障、投资促进和风险预警,比如商务部会发布《对外投资合作国别(地区)指南》、国别产业指引等文件,帮助企业了解投资目的地投资环境;加强对企业境外投资的指导和规范,会同有关部门发布环境保护等指引,督促企业在境外合法合规经营;建立对外投资与合作信息服务系统,为企业开展境外投资提供数据统计、投资机会、投资障碍、风险预警等信息。这些措施在加强对境内企业指导、规范和服务的同时,更重要的是通过行政监管大大提高了境内企业进行境外并购的成功率。对境内企业来说,可充分利用商务部门的上述指导或信息服务,从而更好地防范其境外投资与并购过程中可能产生的相关风险和提高成功的机率。

来源:中华并购
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