美国外国投资委员会审查以及美国并购的相关问题

美国作为世界最大的经济体,有稳定的投资环境,丰富的自然资源, 技术先进,基础设施完善,一直是中国海外投资的热门之地。2014年中国到美国的投资达120亿美元,超过2013年的100亿美元,这是连续两年创新高。同时,由于小额投资和融资入股交易的增加,并购交易的数量也创了新高,2015年增长的势头也是强劲的。我相信中国公司一定能不断总结经验教训,越做越好。
 
美国的外国投资委员会(Committeeof Foreign Investment in the United States, 下面简称“CFIUS”或“委员会”)是外国投资进入美国必须要考虑的一个机构,所以,在投资美国之时,对其了解是非常有必要的。
 
CFIUS 简介
 
CFIUS是由美国财政部部长领导的,由包括国防部,国务院和国土安全部在内的九个政府部门的人员组成的跨部门的委员会,具体负责审查可能引起国家安全问题的外国投资并购美国业务的交易,并为总统提供意见。总统在有可靠证据显示外国投资可能危害到美国的国家安全,就可以暂停或禁止该项交易。
 
1975年以来,美国就通过CFIUS以监管外商直接投资,而且CFIUS的权力和责任已经极大增强。2007年,《外商投资和国家国家安全法》(Foreign Investment and National Security Act下面简称“FINSA”)通过,CFIUS的授权被大幅扩大。FINSA也成为有效监管和清理CFIUS程序的工具。确定交易是否“受规范”是CFIUS审查关键的第一步。“受规范”外商投资交易是指任何可能造成外国控制任何在美国境内从事州际商务的人的并购,当然就要分析外国人是否会对该美国业务有“控制权”。一旦确定某交易可能“受规范”,CFIUS分析的第二项是确定该交易是否会对美国“国家安全”构成影响,和此相关联另两个概念是“关键基础设施”和“关键技术”。
 
在过去的10年里,很多中国公司的美国投资因为这方面直接或间接的原因,没有成功,令人难以释怀。这包括中国海洋石油试图收购美国石油公司优尼科,电信设备制造商华为试图收购美国服务器公司三叶,以及三一重工属下罗尔斯公司在俄勒冈州投资风力发电厂项目等。但是,在最近的两三年里,中国公司也有了长足的进步,有了好多成功的例子,这包括中国汽车零部件生产商万向以二亿五千七百万美元成功收购破产中的锂电子制造商A123公司,中国再生能源公司汉能控股集团收购美国生产高效薄膜太阳能电池的阿尔塔设备公司的全部资产,以及双汇国际控股公司收购美国猪肉生产商史密斯菲尔德公司。这些案例是中国公司了解CFIUS运作的最好教材。
 
CFIUS 程序
 
CFIUS有权启动几乎任何可能对国家安全构成影响的,对美国公司或资产进行外商投资的初步调查。交易的各方可以自愿申请CFIUS审查,对此并没有强制的要求。但是,CFIUS也可以主动审查任何交易,甚至包括已经完成的交易。CFIUS的初次审查是30天,如果CFIUS觉得这项交易有国家安全的问题,CFIUS就可以从此开始为期45天的补充调查。一旦完成,CFIUS就可以选择要么批准该交易,要么建议总统暂停或禁止该交易,要么要求交易方采取措施减轻对国家安全的影响以作为批准该项交易的前提。如果一项交易经过了CFIUS的审查,那就合法了;如果没有经过CFIUS审查,那随时有可能被认定是非法的。虽然CFIUS的审查是自愿的,但在交易可能引起CFIUS关注的情况下,交易方通常会把CFIUS审查作为交易交割的前提条件。
 
有趣的是相关法案里并没有对“国家安全”有定义,而只是说明了国家安全包括与国土安全有关的问题。另外,法案里也为CFIUS和总统评估国家安全列出了一系列要考虑到因素。外国政府的控制是个要考虑到因素,但是其本身并不意味着这种控制当然会有国家安全的风险,CFIUS还要考虑其它多方的因素,包括投资是否基于商业目的,经营决策是否独立于政府,以及投资者的透明度等。
 
CFIUS 最新年度报告
 
2015年2月,CFIUS发布了其最新的年度报告,对2013年度的工作做了归纳和总结。有趣的是,其报告承认了两大趋势:一个是中国继续成为接受CFIUS审查最多的国家,另外一个是进入调查阶段的交易数量增加。报告还同时指出,外国政府有可能和其企业协调作战,收购有领先技术的美国公司。
 
中国已经连续两年成为接受CFIUS审查最多的国家。2013年,CFIUS共审查了97个交易,其中中国的21个; 相比之下,2012年,CFIUS共审查了114个交易,其中中国的23个。而且,近三年的小计,中国被审查的交易也是最多的。2013年,日本受审的交易18个,列第二;加拿大12个,列第三;英国7个,列第三。
 
值得注意到是,2013年共有48个交易进入调查阶段,几乎近半,百分比比前两年高。由此可见,CFIUS有可能对更多交易进行了调查。2013年,CFIUS 的调查主要集中在制造业,金融信息和服务业,以及采矿,公共设施和建筑业,而正巧,中国目前在美国的投资也集中在这三个领域。该年度报告也列出了CFIUS在审查时会考虑的一些因素:外国投资者是否受政府控制,投资公司是否对一些美国政府设施距离太近,是否生产研究或出售美国出口管制的产品等等。
 
CFIUS 攻略
 
由于媒体对中国公司美国并购失败的广泛报道,使得中国公司在美国的并购因为CFIUS而却步。这没有必要,但事先的充分准备是必须的,这样才能做到未雨绸缪。
 
首先,如果该交易被调查的可能性比较高,那比较谨慎的办法还是要主动提交CFIUS审查。特别是在有竞标对手的情况下,中国公司会由于CFIUS的审查而处于不利地位。
 
其次,在CFIUS审查的初期,尽快采纳建议的减轻办法,准备补救措施,就可避免批准被拖延或者可能的不批准。
 
最后,在提交CFIUS审查前,特别是在交易公开前,先和CFIUS私下接触。一般来讲,CFIUS的专家会提供一些初步意见和建议,在这个过程中,雇用这方面的专家是绝对重要的。在此基础上,有针对性地修改和准备上报材料,直到最后公开该并购交易。
 
除了CFIUS之外, 在美国的投资并购还应该注意下列这些问题。由于每一个跨境交易都有其特殊性,下面每一个问题对每一个交易的重要程度可能不一样,最关键还是要有专家的具体指导。
 
政治和合规的考虑
 
尽管美国对外国的投资是欢迎的,一般也不会把商业交易政治化,但中国公司在收购某些敏感行业时一定要事先做周密的计划,中国的国有企业,或者受中国政府融资的企业更要在这方面注意。如果真的要行动,那也要和美国的联邦,州和地方的政府,以及和被并购公司的方方面面有全面的沟通,最好雇用熟悉当地或该行业情况的公关公司做前期探路和疏通的工作。一般尽量在时机全部成熟的情况下,再公开并购的计划。相同地,合规也需要事前做很多的准备工作,除了需要解决证券法和反垄断法的问题外,一般还要做行业性的合规,特别是在下列行业:能源,电信,传媒,金融机构,保险,运输,游戏等等。这些领域的合规工作都是复杂的,不情愿的被收购方或者竞标方都会给并购带来麻烦。另外,在某些地区和行业,工会也是会影响交易的进程的。
 
交易的结构
 
中国公司收购美国公司时,要多考虑可能有的交易结构,特别是在敏感的行业。例如,只占小股或建立合资企业,随着时间推移而逐步增加股权,和美国公司,管理层,或资金提供方(比如PE公司)形成合伙关系,利用全面或部分控制的美国收购实体,建立一个有大部分美国人构成的董事会并让某个有名的美国人当没有执行权的主席,用优先股和结构债的方式来完成并购等等。另外的一些事也要注意,包括用公司的旧名字,以及确定公司的新地址等等。
 
并购的技巧
 
熟悉美国并购业务中的习惯和手筋也是非常重要的。知道在什么价位进场和如何进场,有可能决定交易的成功和失败。有的时候,应该在开始的时候谨慎地报个低价,有的时候,应该在开始的时候故意报个高价,这样可以吓退竞争对手,特别是有可能对中国买家采用下三滥盘外招的。在有些敏感的行业,用高压敌对方法是不合适的;而在一般行业,合理的压力会变成动力并促成交易的完成。另外,卖方的出卖程序,买家们有时要尊重,有时完全可以挑战。美国的公司治理有其规定,公司的管理层有义务保护股东的权益,应该追求合理的高价位。另外,美国的并购规则也有其特殊性,只有熟悉它,才有可能到时候用得得心应手,游刃有余。
 
清算收购
 
美国是一个受欢迎的跨国公司的破产重组之地,即使该跨国公司在美国的资产并不很多。美国这方面法律的规定是一个主要原因。所以,中国投资者应该利用一切可以利用的方法,收购这些公开的性价比好的资产,这些包括美国破产法“第五章”,“第11章”以及受法庭指导的“363条款”拍卖等,这些也需要有很周密的事先计划。
诉讼
 
美国的上市公司的并购经常会有股东发起的诉讼,这倒是一个不必要过分担心的事,而且这一般不会阻止交易的进行,也不会实质性地增加交易的成本。一般来讲,只要交易双方是预先计划好的,这些诉讼会以较小成本或让步而到达撤诉或和解,而且,这也等于消除了将来可能有的麻烦。一般有经验的律师能估计出诉讼的结果和和解的范围,这无非就是交易成本的一部分。所以,不要把诉讼当成是不能解决的麻烦;不过,一定要理解美国诉讼中有关调查取证的广泛规定。即使是和解,对方律师也有权利要求出示相关的敏感文件,甚至是相关电邮。
 
税务
 
美国的税法非常复杂,中国的买方一般在收购前就要做好全面的税务计划。一方面,要做好中国的母公司和被收购的美国子公司的税务结构;另一方面,也要考虑到美国的被收购方的税务安排。不同的交易结构,会使得美国的被收购方有不同的税务结果,或者是免税的交易,或者税基用得不同,或者要全部缴税。这些不同,到最后都会反应到并购的成本中去。因此,详尽的跨境税务规划是不可缺少的。
 
披露的责任
 
如果要收购美国的上市公司,按照美国的法律,收购方应该在合适的时间用合适的方式,披露其拥有的被收购公司的股份。如果中国的上市公司有此类重大交易的情况,也有披露的义务。这些是涉及到各方证券法的敏感复杂的问题,而且规定都是有区别的,一定要有各方专家步步把关才行。特别要提出的是,美国的证券法以及相关的合规是非常复杂的,而且涉及到范围也是非常广的,一定要听专家意见。
 
整合计划
 
并购交易完成后,好的整合是一个并购是否成功的关键。跨境交易涉及到不同的文化,语言,商业习惯等等,非常容易引起冲突。在可能的情况下,负责整合的公司高管应该在早期就介入,这样他们就能事先形成其自己的整合方案,并随时实施该方案。经常发生的是,收购团队和整合团队是两套人马,并没有相互沟通衔接,这会使得整合团队的工作不能按部就班,不能按计划到位,最后影响交易。
 
尽责调查和事先合作
 
尽责调查不能以中国的标准进行,而一定要以当地的标准进行。如果提出的要求被收购公司认为不合理,会引起被收购方对收购方的不信任。而漏掉了一项当地非常重要的东西,会让交易成本增加,并引起问题。另一方面,如果和当地的人事先就有很好的合作关系,那就会避免后面出现的不利情况。如果和被收购公司的管理层有很硬的关系,那双方可事先订好规划,并步调一致地对外处理相关的政治问题,合规问题以及潜在竞争者的问题。
 
房地产交易
 
房地产和一般的并购相比,有着其明显的特殊性。首先,前面好多涉及到的问题和房地产交易没有关系。一般不太会有美国外国投资委员会的调查,也不太会有政治和合规方面的问题。但是,交易的结构和税务的安排也还是重要的。如果是房地产的开发,涉及到问题会多一些;而房地产的买卖,所要考虑到问题各地还是很相似的。不过最关键的还是房地产的市场状况和房地产的地点,相比较而言,这对中国公司比较容易理解和入门。这也是最近中国公司在美国做房地产交易越来越多的一个原因。但是70年代日本公司投资美国房地产却是吃了大亏,所以做前期的准备工作还是非常重要的。
 
结语
 
总之,中国公司在美国的并购还会继续增长,不仅中国公司本身有这个能力和需求,而且近来还受到了中国政府的鼓励。美国的并购是一件技术性很强的工作,很难在这么短的篇幅中说透。虽然中国公司在这方面走过一点弯路,但现在从各方面讲都越来越成熟。如何好好准备,抓住机会,是我们要不断探讨的事情。
最后更新时间:2016-01-11 阅读:

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